Jordan Héctor Manuel c/ Benteler Automotive S.A. s/ despido

Procede la la diferencia salarial reclamada, toda vez que la comparación salarial que realiza el trabajador a fin de determinarla está fundada en las remuneraciones que perciben los empleados con su misma categoría de "coordinator", resultando discriminación salarial.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de octubre de 2011, para dictar sentencia en estos autos: "Jordan Héctor Manuel c/Benteler Automotive S.A. s/Despido", se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
I. Contra la sentencia de primera instancia (fs. 240/245) que, en lo principal, rechazó la acción incoada, recurren ambas partes a tenor de los memoriales obrantes a fs. 246/248 (demandada) y fs. 257/264 (actor).

El perito contador (fs. 252/253) apela los honorarios que le fueron regulados, por considerarlos bajos.

II. La parte actora se queja, en síntesis, porque en la sentencia de grado no se hizo lugar a las diferencias salariales e indemnizatorias fundadas en su pretensión de incluir en la base salarial computable, la gratificación anual abonada por la empresa, los viáticos y lo devengado mensualmente en concepto de cobertura médica. Se agravia además, porque no se hizo lugar al pago de la gratificación correspondiente al año 2008 y proporcional por el tiempo trabajado en 2009 y porque no se receptó su denuncia de discriminación salarial reflejada en la remuneración percibida y en el plan de medicina prepaga otorgado.

-Ahora bien, el accionante adujo en el inicio que la demandada le abonaba anualmente, una gratificación equivalente a la remuneración de 150 horas trabajadas durante el año anterior, aunque denunció que, si bien laboró durante todo el 2008, jamás se le pagó la gratificación correspondiente a ese año ni la proporcional a lo trabajado hasta el momento del despido en abril del 2009.

-En lo que a ello respecta, el perito contador, informó a fs. 176, que el Sr. Jordán cobró la gratificación anual en los años 2005, 2006 y 2007 y que no se le abonó la correspondiente al año 2008.Señaló que dicho concepto se calcula en base a un sistema de puntuación para cada empleado y, en el caso del actor, la demandada mencionó que no sabe cuántos puntos fueron atribuidos para el año 2008.

En tal sentido, advierto que le asiste derecho al actor en su pretensión de percibir la gratificación correspondiente al año 2008 y proporcional del 2009 conforme doctrina sentada en el Fallo Plenario Nº 35 de la CNAT en autos "Pinol, Cristóbal A. c/ Genovesi S.A." del 13/9/1956, en cuanto establece que "Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente; salvo que se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se hayan cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades".

En efecto, la demandada no acreditó en autos que el pago de la gratificación señalada estuviera supeditado al cumplimiento de "determinados objetivos" (tal como señaló en el responde -fs. 47 vta.-) y ni siquiera precisó en qué consistían, siendo que, la defensa invocada acerca de que fue dispuesto como una "liberalidad empresaria", carece de todo asidero en virtud de que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos (conf. art. 3º del Código de Comercio).

En consecuencia, en virtud de lo normado en el art. 55 LCT, sugiero hacer lugar al recurso en el punto y condenar a la demandada a abonar al actor la gratificación reclamada en el inicio (150 horas por gratificación año 2008 y 38 horas proporcional año 2009) que será calculada luego de resolver el resto de las cuestiones debatidas que incidirán en el resultado del rubro.-Corresponde entonces, analizar si asiste razón al recurrente cuando pretende que se incluya la parte proporcional de dicha gratificación en la base salarial computable a los fines indemnizatorios.

En el punto, advierto que la defensa intentada por la demandada al contestar la acción, resulta a todas luces contradictoria pues por un lado sostiene que las gratificaciones abonadas eran un reconocimiento extraordinario dispuesto como liberalidad para luego agregar que se calculaban en función del desempeño del actor y supeditadas al la rentabilidad de la empresa.

-En tales condiciones, no surge alegado, ni mucho menos probado que la gratificación señalada se abonara en base a un sistema concreto de evaluación de desempeño del trabajador por lo que, en el caso, no resulta de aplicación la doctrina sentada en el Plenario de la CNAT Nro 322 en autos "Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561" del 19/11/2009.

-Por tanto, sugiero revocar la sentencia, también en el punto, y computar la parte proporcional de la gratificación anual ($567) a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art.245 LCT.

A continuación, se queja porque fue desestimado su planteo relativo a la discriminación salarial que aduce haber padecido en comparación con otros compañeros de trabajo que realizaban las mismas tareas, actitud que -según denuncia- también se traduciría en el plan de medicina otorgado (pretendía OSDE 310 en lugar del plan OSDE 210 asignado).

Adelanto que, analizadas las constancias de la causa, advierto que se encuentra acreditada la discriminación salarial denunciada.

En efecto, el accionante en el inicio sostuvo que en el establecimiento de la demandada existe una sistema de puntaje para la asignación de sueldos y que, si bien contaba con igual puntuación que otros trabajadores, sin razón alguna, se le pagaba una remuneración inferior.

Ahora bien, de lo informado por el experto contable surge corroborado la existencia de un sistema de puntuación en la empresa demandada que se utiliza como base orientativa para la asignación de sueldos para cada puesto de similar jerarquía (ver punto 13, fs. 178).

A continuación, detalla el perito la nómina de empleados de la demandada que corrobora la denuncia efectuada por el actor acerca de que hay empleados que, con el mismo puntaje asignado, incluso con una antigüedad por demás inferior, tienen una remuneración superior. (ver por ejemplo la situación de Hugo Alberto Colonel que ingresó a la empresa treinta y tres años después que el actor y la de Domingo C. Pisano Bosle Coordinator con una antigüedad seis años menor).

Asimismo, advierto que el sistema de puntuación efectuado por la demandada a los fines de remunerar a sus empleados no fue explicada al contestar la acción, oportunidad en la que se limitó a señalar que no podía hablarse de desigualdad en el trato cuando el accionante era el único empleado que se desempeñaba como jefe de personal.Sin embargo, tal como se desprende de la nómina de personal detallada en la pericia contable, la comparación que realiza el actor está fundada, justamente, con las remuneraciones que perciben los empleados con su misma categoría de "coordinator".

En ese orden de ideas, encuentro acreditada la discriminación salarial denunciada por el actor en el inicio lo que implica la procedencia de la diferencia salarial reclamada de $2.130 mensuales por el período solicitado en la demanda (24 meses) ya que la demandada no aportó a la causa elementos que permitan descifrar el sistema que utilizó para la asignación del sueldo del actor (art. 55 LCT).

-Asimismo cabe señalar que dicha suma deberá proyectarse en la base de cálculo de las indemnizaciones del despido.

Otro de los puntos cuestionados por el actor es la decisión del "a quo" de haber considerado no remunerativo el pago de la medicina prepaga.

En mi opinión, el recurso debe prosperar en este punto.

En ese sentido, creo importante señalar que los llamados "beneficios sociales" deber ser interpretados en forma restrictiva por los efectos que tienen sobre el concepto de remuneración del dependiente.

El art. 103 bis LCT en su inciso d) califica como tales los reintegros de gastos médicos contra la entrega de comprobantes.

Pero en autos no se ha alegado la existencia de tales reintegros, sino por el contrario, un pago mensual fijo que la demandada efectuaba a fin de que el actor gozara de los servicios médicos de OSDE.

-Siendo ello así, el monto en cuestión en mi opinión no es otra cosa que salario abonado en especie, en tanto no se advierte que dicha suma tenga otra causa que la prestación efectiva de servicios del accionante a favor de la demandada en el marco del contrato de trabajo que los vinculaba.No obstante lo expuesto, no encuentro elementos en la causa que permitan establecer que al actor, que era Jefe de Recursos Humanos, le correspondiera un plan de medicina prepaga superior al que le era otorgado (OSDE 210) pues, de la nómina de empleados que surge de la pericia contable se desprende que el plan OSDE 310 pretendido por el actor, estaba destinado a los empleados con cargos gerenciales.

Por las consideraciones expuestas, siendo que el rubro de medicina prepaga era abonado mensualmente con carácter habitual, propongo que se incluya en la remuneración la suma de $300,67 de acuerdo a lo que surge de la prueba informativa de fs. 168, cuyo contenido se encuentra en el sobre que corre por cuerda.

Por último, cabe desestimar los agravios tendientes a obtener la inclusión de los viáticos en la remuneración pues, tal como indicó el "a quo" no existió controversia en autos acerca de que dicha suma se le abonaba contra entrega de comprobantes, lo que conlleva a la improcedencia del rubro conforme artículo 106 LCT.

La demandada, por su parte, se queja porque el sentenciante de grado determinó que la base de cálculo de la indemnización del accionante debía integrarse con el importe correspondiente a los luncheon tickets percibidos.

-En mi opinión, el recurso no puede prosperar en este aspecto, en tanto la recurrente no tiene en cuenta la incidencia que reviste en este caso la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Perez c. Disco S.A.".

En los considerandos de dicho fallo, luego de recordar qu e la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, la Corte expresó que el art.103 bis inc.c) ".no proporciona elemento alguno que desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste".

-Tal como lo afirma la Corte al analizar los antecedentes del caso mencionado, en el sub examine tampoco se advierte que la demandada haya alegado y mucho menos probado la existencia de elementos que permitan llevar a cabo tal diferenciación.

-En ese marco cobra relevancia el dictamen de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT relacionado con el Convenio núm. 95 , -citado por el Alto Tribunal en el precedente antes mencionado-, por el cuál a raíz del art.103 bis LCT, recuerda a nuestro país que, si bien el art.1° de la norma internacional no tiene el propósito de elaborar un modelo vinculante de definición del término salario, pretende garantizar en cambio que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, sean protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional respecto de las cuestiones que tratan los arts. 3 a 15 del Convenio.

-Por ello, afirma la Comisión que, atento las políticas de desalarización llevadas a cabo en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos.

-Siendo ello así, teniendo en cuenta que con relación a los vales la accionada se ha limitado a fundar su postura en el concepto contenido en el art.103 bis L.C.T., considerando que tal como lo señala la Corte, dicho artículo no proporciona elementos que desde el punto de vista conceptual permitan diferenciar los vales alimentarios de un mero aumento de salarios, y lo señalado por la Comisión de Expertos de la OIT citado supra, que constituye las condiciones de vigencia del Convenio núm.95 OIT, de jerarquía supralegal (conf. art.75 inc. 22 C.Nac. ), considero que en el presente caso corresponde rechazar el recurso intentado y confirmar lo decidido en la sentencia de primera instancia.

Por lo hasta aquí expuesto, corresponde hacer lugar en forma parcial a la pretensión del actor y, partiendo de una remuneración mensual normal y habitual de $9.071,3 ($6.490,63 + $2.130 -dif. salarial- + $150 -tickets- + $300,67 -medicina prepaga-) corresponde agregar la gratificación anual en forma proporcional ($567) a los efectos de calcular la indemnización por antigüedad conf. art. 245 LCT lo que arroja un salario base de $9.638,3.

-Ello sentado, la liquidación es la siguiente: diferencia indemnización por antigüedad $110.168,45 ($337.340,5 - $227.172,05 abonado conf. fs. 18); diferencia por integración de haberes del mes de despido $2.745,99 ($8.163,99 - $5.418 abonado); diferencia en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso omitido $5.161,34 ($18.142,6 - $12.981,26 abonado); $6.804 en concepto gratificación anual 2008 (150 horas); $1.723,68 en concepto de gratificación proporcional 2009 (38 horas), todo lo cuál arroja un monto de $126.603,46 suma que llevará intereses desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago conforme Acta 2357 CNAT.

Atento la conclusión arribada y lo dispuesto por el art. 279 CPCCN, sugiero efectuar la imposición de costas y regulación de honorarios en forma originaria, lo que torna de tratamiento abstracto los recursos incoados al respecto (247/248 y fs. 252).

Atendiendo a los resultados alcanzados estimo prudente que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada por ser quien, en definitiva, resultó vencida en el pleito (art. 68 CPCCN)

Los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador, los estimo en el .%, .% y .%, respectivamente, del monto total de condena (conf. art. 38 L.O.y ley 21.839 ).

Los honorarios de los letrados intervinientes en la alzada los estimo en el .% de los que les corresponda percibir por su labor en primera instancia.

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar la sentencia apelada y fijar el capital de condena en la suma de $126.603,46 con intereses desde que cada suma fue debida conforme Acta 2357 CNAT. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 3) Regular los honorarios para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y para el perito contador en el .%, .% y .%, respectivamente, del monto total de condena 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la alzada en el .% de los que les corresponda percibir por su labor en primera instancia.

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: No vota (art. 125 ley 18.45).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada y fijar el capital de condena en la suma de $126.603,46 (ciento veintiseis mil seiscientos tres pesos con cuarenta y seis centavos) con intereses desde que cada suma fue debida conforme Acta 2357 CNAT. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 3) Regular los honorarios de primera instancia para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y para el perito contador en el .% (. por ciento), .% (. por ciento) y .% (. por ciento), respectivamente, del monto total de condena. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la alzada en el .% (. por ciento) de los que les corresponda percibir por su labor en primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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